Ce qu’il faut retenir
Il est possible de prévoir ou d’aménager par avenant une clause de garantie de passif postérieurement à la signature du contrat de cession de parts ou actions.
Cette modification du contrat de cession de droits sociaux n’empêche pas la prise en compte de la garantie pour minorer la plus-value de cession si elle est mise en jeu.
Conséquences pratiques
En cas d’oubli ou de renégociation, l’insertion d’une clause de garantie d’actif ou de passif par avenant est valable. Elle génère ses effets fiscaux habituels, même si elle est postérieure à la cession. La plus-value de cession peut alors être réduite et une part de l’impôt payé récupéré par voie de réclamation, si le contribuable a remboursé l’acquéreur en application de l’une de ces clauses.
Pour aller plus loin
Contexte
Dans le cadre d’une cession de parts ou actions d’une société opérationnelle, il est souvent prévu une garantie de passif ou d’actifs. Cette garantie permet d’assurer à l’acquéreur le remboursement d’une partie du prix d’acquisition en cas de révélation postérieure d’une dette née avant la cession, ou en cas de surestimation de l’actif. L’impôt sur la plus-value est dû l’année de la cession mais en cas de mise en œuvre de la garantie postérieurement, le cédant peut demander une réduction de l’imposition initiale par voie de réclamation (article 150-0 D, 14 du CGI).
Faits et procédure
Lors de la cession d’action, aucune garantie d’actif, ni de passif n’a été mise en place. Par voie d’avenant plusieurs mois plus tard, les parties conviennent d’une réduction immédiate du prix et d’une garantie d’actif sur 2 années. Le cédant demande à l’administration fiscale la réduction de son impôt sur la plus-value et des prélèvements sociaux pour cause de diminution de la plus-value en vertu d’une garantie d’actif. La Cour administrative d’appel rejette ses demandes au motif que la garantie était postérieure au contrat de cession et n’entrait pas dans le champ de l’article 150-0 D, 14 du CGI.
Arrêts
Le 14 de l’article 150-0 D du CGI prévoit que la plus-value » est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s’engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas« de révélation d’une dette ou de surestimation de l’actif. La Cour administrative d’appel commet une erreur de droit lorsqu’elle analyse l’avenant comme étant hors du champ de l’article 150-0 D du CGI sans rechercher s’il permet effectivement de prendre en compte une surévaluation de l’actif dans le prix d’acquisition.
Analyse
Le Conseil d’Etat décide qu’un avenant au contrat de cession ne peut être hors du champ du 14 de l’article 150-0 D du CGI par le seul fait qu’il soit postérieur au contrat de cession. La Cour administrative d’appel à l’obligation de rechercher si l’avenant prévoit une clause de garantie d’actif ou de passif visant à minorer le prix de cession et donc la plus-value taxable.
Le Conseil d’Etat interprète de manière classique l’avenant comme un contrat visant la modification d’un contrat initial, lequel est préservé. L’avenant fait donc intégralement partie du contrat initial, malgré qu’il soit intervenu postérieurement et qu’il vise le prix ou une modalité de détermination du prix définitif entre les parties. Dès lors qu’il ajoute des clauses au contrat initial, ces dernières ne peuvent être hors du champ de l’article 150-0 D du seul fait de leur postériorité même si certaines ont un effet immédiat comme c’est le cas en l’espèce.
La Cour administrative d’appel devra ainsi rechercher si les clauses qui ont été ajoutée au contrat initial par voie d’avenant, entrent en substance dans le champ du 14 de l’article 150-0 D du CGI. C’est-à-dire si elles prévoient une minoration du prix de cession pour cause de révélation de passif ou de surévaluation de l’actif. Il est permis d’en douter concernant la minoration immédiate du prix de cession qu’elle prévoit. En revanche, la garantie d’actif de 2 années prévue par l’avenant devait pouvoir enter dans le champ de l’article du CGI.
Source: Fidroit